In drei Entscheidungen hat der Bundesgerichtshof (BGH) die Frage entschieden, wann Instagram-Beiträge der Pflicht zur Kennzeichnung als Werbung unterliegen (Az. I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20). Die drei beklagten Influencerinnen hatten auf Instagram Bilder mit Texten, sowie Produkten mit hinterlegten Tap Tags veröffentlicht. Beim Anklicken des Produktes erschien zunächst der Name des Herstellers. Beim Anklicken des Tap Tags wurde der Nutzer auf das Instagram-Profil des Herstellers weitergeleitet. Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb, nahm die Influencerinnen auf Unterlassung in Anspruch, da die Beiträge nach Auffassung des Verbandes nicht als Werbung gekennzeichnet waren. Grundsätzlich gilt, dass kommerzielle Kommunikation bzw. Werbung klar als solche erkennbar sein muss.
Der BGH gab der Klage in einem Fall statt, in zwei Fällen wies er sie ab. Hierbei differenzierte der BGH zum einen, ob eine Gegenleistung des Herstellers in Form einer Vergütung gegenüber den Influencerinnen vorlag. Dies war in den beiden abweisenden Urteilen nicht der Fall; beide Influencerinnen hatten keine Vergütung für ihren Beitrag erhalten. In dem Fall, in dem der Unterlassungsklage stattgegeben wurde, erhielt die Influencerin jedoch eine Vergütung. Sie habe damit ihren Beitrag als Werbung kennzeichnen müssen; erhalte eine Influencerin oder ein Influencer für einen werblichen Beitrag eine Gegenleistung, stelle diese Veröffentlichung ohne Weiteres eine geschäftliche Handlung zugunsten des beworbenen Unternehmens und damit Werbung dar.
Die Frage der Gegenleistung stellt jedoch nicht das alleinige Kriterium für die Beurteilung, ob geschäftliche Handlung vorliegt oder nicht, dar. Es handele sich auch dann um kennzeichnungspflichtige Werbung, wenn der jeweilige Beitrag nach dem Gesamteindruck überwiegend übertrieben werblich ist und einen sogenannten „werblichen Überschuss“ enthält. Diese Voraussetzung sei dann erfüllt, wenn der jeweilige Beitrag nach dem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, weil er ohne kritische Distanz nur die Vorzüge eines Produktes eines Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt und die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt. Allein der Umstand, dass Produkte mit einem Tap Tag versehen sind, reiche für die Annahme des werblichen Überschusses nicht aus.
Fazit: ob unentgeltliche Postings in sozialen Medien kennzeichnungspflichtige Werbung darstellen, muss im Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen einzelnen Umstände aufgeklärt werden – dies ist nichts Neues. Interessant ist, dass der BGH die Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produktes als werblichen Überschuss qualifiziert hat. Durch die Verlinkung auf die Webseite sei der direkte werbliche Einflussbereich des Herstellers und dadurch der werbepflichtige Charakter gegeben. Warum dies bei einem Instagram-Account nicht der Fall sein soll, bleibt hingegen offen.
