Mit dem Inkrafttreten des MoPeG verabschiedet sich das BGB vom Gesamthandsprinzip bei der GbR und nimmt Normen ins Gesetz auf, die die Haftung der GbR-Gesellschafter betreffen.
Bisher war die GbR als Gesamthandsgemeinschaft ausgestaltet. Das bedeutet, dass den einzelnen Gesellschaftern das Gesellschaftsvermögen nur gemeinschaftlich zusteht. Der Einzelne kann nicht über seinen Anteil an dem gemeinsamen Vermögen und an den dazu gehörenden Gegenständen alleine verfügen. Nach § 719 BGB a.F. ist eine gesamthänderische Bindung bei der GbR vorgesehen.
Mit der Reform wird die GbR nun selbst rechtsfähig. Damit wird es möglich, das Vermögen der Gesellschaft als Rechtsträgerin direkt zuzuordnen. Im Gesetzestext wird dies durch § 713 BGB n.F. hervorgehoben. Eine Konstruktion als Gesamthand erledigt sich damit. Als Konsequenz werden die §§ 718-720 BGB a.F. gestrichen.
Daneben befasst sich die Reform mit der GbR-Gesellschafterhaftung. Wie haftet ein Gesellschafter gegenüber Dritten und wie kann diese beschränkt werden? Die Rechtsprechung hat bislang auf die §§ 128-130 HGB a.F. zur OHG verwiesen. Danach ergibt sich eine strenge, akzessorische Haftung für GbR-Gesellschafter. So haften diese etwa für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich mit ihrem gesamten Privatvermögen. Für Sonderfälle (Bauherrengemeinschaften; geschlossene Immobilienfonds) wurden Ausnahmen zugelassen.
Die §§ 721-721b BGB n.F. schreiben die bisher angewandten Grundsätze endgültig für die GbR ins Gesetz. Inhaltlich bleibt es weitgehend beim Alten, d.h. der strengen Haftung der GbR-Gesellschafter. Neben der persönlichen Haftung als Gesamtschuldner (§ 721 BGB n.F.) wird die Haftung bei Eintritt in die Gesellschaft geregelt (§ 721a BGB n.F.). Demnach haftet der Eintretende genauso wie die anderen Gesellschafter für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft. § 721b BGB n.F. gleicht § 129 Abs. 1 und 2 HGB a.F. und regelt Einwendungen und Einreden des Gesellschafters. Ferner bleibt es bei der gesetzlichen Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für Verbindlichkeiten der GbR für die Dauer von fünf Jahren mit Ausnahme für Schadensersatzforderungen, wenn die zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung erst nach dem Ausscheiden des Betroffenen erfolgt ist (§ 728 b Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.; für die OHG: § 137 Abs. 1 Satz 2 HGB n.F.).
Offen ist, ob in Ausnahmefällen von der strengen Haftung abgewichen und eine Haftungsbeschränkung für GbR-Gesellschafter, z.B. Haftung nach Kopfteilen, anteilige Haftung, Haftung nur bis zur Höhe des vereinbarten Beitrags (analog §§ 171 ff. HGB) oder eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen mit daneben bestehender Haftung des Handelnden (analog § 54 BGB) angenommen werden kann.
