Das MoPeG greift die Debatte zur Rechtsfähigkeit der GbR auf und sieht wesentliche Änderungen in der gesetzlichen Ausgestaltung vor. Die Regelungen zur GbR finden sich weiterhin in den §§ 705 ff. BGB n.F.
Die Rechtsfähigkeit der GbR wird nunmehr in § 705 Abs. 2, 3 BGB n.F. ausdrücklich bestätigt, so dass das Recht der GbR dem Recht der Personenhandelsgesellschaften angenähert ist. Bei der Frage, wann die GbR Rechtsfähigkeit erlangt, wird zunächst darauf abgestellt, ob die GbR „nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll“. Der Wille zur Teilnahme am Rechtsverkehr wird dann vermutet, wenn die GbR mit eigener Identität nach außen in Erscheinung tritt. Jedenfalls ist die im neu eingeführten Gesellschaftsregister eingetragene GbR (§ 719 Abs. 1 BGB n.F.) rechtsfähig. In sechs Kapiteln sind detaillierte Regelungen zum Sitz und Registrierung, Innenverhältnis, Außenverhältnis, Ausscheiden eines Gesellschafters, Auflösung und Liquidation enthalten.
Im Gegensatz dazu bleibt die nicht rechtsfähige GbR eine bloße Innengesellschaft, wenn die Voraussetzungen des § 705 Abs. 2 BGB n.F. zur Erlangung der Rechtsfähigkeit nicht erfüllt werden, also nach dem übereinstimmenden Willen der Gesellschafter die GbR nicht am Rechtsverkehr teilnehmen soll (§ 740 BGB n.F.). Die nicht rechtsfähige GbR kann kein eigenes Vermögen bilden. Die Gesellschafter können aber nach allgemeinen Regeln bestimmte Gegenstände in Bruchteilsgemeinschaft halten oder auf Treuhandkonstruktionen ausweichen. Entsprechend werden die Regelungen über das Außenverhältnis, namentlich zur Haftung und Vertretung, ebenfalls ausgeklammert. Zudem enthält das 3. Kapitel der §§ 706 - 739 BGB n.F. für die Beendigung und die als „Auseinandersetzung“ bezeichnete Abwicklung der Gesellschaft, sowie für das Ausscheiden eines Gesellschafters Sonderregeln für die nichtrechtsfähige GbR in den §§ 740 a), 740 b) und 740 c) BGB n.F. In Bezug auf Tod, Kündigung, Insolvenz oder Zweckerreichung bleibt es unverändert bei den aktuell gültigen Rechtsvorschriften für die nicht rechtsfähige GbR.
